论盗窃罪数额犯的未遂（中）

　　黎 宏

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　　（三）“量刑规则说”

　　这是张明楷教授提出的一种颇有新意的见解。这种见解认为：刑法分则条文单纯地以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或者数量（特别）巨大等作为升格条件时，只能视为量刑规则，不可能存在所谓未遂犯；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑，属于加重的犯罪构成（或构成要件），其以既遂为模式，可以存在未遂形态。[14]

　　根据上述量刑规则说，就盗窃罪数额犯的未遂形态而言，可以得出如下结论：第一，盗窃罪的数额犯存在未遂形态，但只存在于“数额较大”类型的盗窃罪的场合，而在“数额巨大”以及“数额特别巨大”的场合不存在；第二，以数额（特别）巨大的财物为对象进行盗窃却一无所获的场合，构成基本犯即数额较大类型的盗窃罪的未遂形态，并依照总则中有关未遂犯的相关规定进行处罚，而非作为数额（特别）巨大的盗窃罪的未遂形态进行处罚；第三，数额较大类型盗窃罪的既遂犯（实害）的违法性高于数额（特别）巨大类型盗窃罪的未遂犯（危险），换言之，在盗窃未遂与盗窃既遂竞合的场合，无论如何，都应当依照实害结果来定罪量刑。

　　但是，量刑规则说有关盗窃罪数额犯未遂处罚范围以及处罚方式的理解遭到了一些学者的质疑。如阮齐林教授认为，依照上述“量刑规则说”，盗窃罪数额加重犯的处罚只能在“有”即数额加重犯的既遂犯或“无”即数额较大类型的未遂犯这样两个选项中挑选，不适合我国刑法逐层加重且不易减轻处罚的体系，剥夺了法官的量刑空间，导致刻板量刑。[15]同样，柏浪涛博士也对上述“量刑规则说”的一些观点提出商榷。他承认法定刑升格条件有加重构成与量刑规则之分，但在区分标准上，则不同意张明楷教授的意见。他认为，在判断法定刑升格条件是不是加重构成要件时，应当实质判断，以违法性特征为首要标准，而不是像上述量刑规则说一样，以行为类型是否发生变化作为判断标准。[16]

　　以上质疑或者说商榷所涉及的问题是，盗窃罪中作为法定刑升格条件的“数额（特别）巨大”到底是改变盗窃罪犯罪构成的犯罪加重条件还是仅仅只是改变盗窃罪的量刑的刑罚加重条件？这一争议最初来自德国。德国学说认为，刑法分则所规定的法定刑升格条件中，有些属于犯罪的加重条件，有些则属于刑罚的加重条件。关于二者的区别，理论上有不同看法。定型性标准说认为，相对于基本构成要件而言，升格条件是否使基本行为类型发生变化，发生变化者为加重构成要件（加重犯），如“入户抢劫”、“持枪抢劫”等使抢劫罪的行为类型发生了变化，所以是加重犯罪的构成要件；未发生变化者为单纯的量刑规则，如“数额（特别）巨大”、“多次”、“违法所得数额巨大”未使基本行为类型发生变化，所以不是加重犯罪的构成要件，而量刑规则或者说是刑罚加重要件。[17]相反的见解则认为，定型性特征是构成要件的‘图像’，而违法性特征是构成要件的实体，和构成要件相比，违法性特征更具有决定性意义，因此，在判断法定刑升格条件是不是加重构成要件时，应以违法性特征为首要标准。[18]不法加重要素既包括质的要素，也包括量的要素。如我国《刑法》234条规定的故意伤害罪中既包括轻伤也包括重伤，二者属于是性质相同程度不同的违法事实，但其并不妨害重伤成为轻伤的加重犯罪构成。同理，“数额较大”与“数额（特别）巨大”属于性质相同、程度不同的要素，但其并不影响盗窃数额（特别）巨大的财物成为盗窃较大财物的加重犯罪构成。

　　与上述法定刑升格条件的性质相关，就是法定刑升格条件是否故意的认定内容。若说法定刑升格条件属于犯罪加重条件（即加重构成要件要素）的话，则成立故意，要求行为人对该加重条件要有认识；相反地，若说该条件是刑罚加重条件的话，则不管行为人对于该加重条件是否具有认识，均可成立故意。[19]

　　我认为，将“数额（特别）巨大”理解为盗窃罪的加重犯罪构成要件更为合适一些。理由如下：

　　首先，行为对象影响犯罪的类型。这一点在我国的刑法规定中一目了然。例如同为盗窃行为，盗窃枪支弹药的行为与盗窃普通财物的行为性质迥异；同为诈骗，骗取贷款的行为和骗取普通财物的行为在刑法评价上也大不相同。原因在于，行为对象是犯罪客体即法益的实在体，尽管行为形式相同，但如果行为对象不同，也会引起不同的法益侵害结果，从而导致犯罪性质上的差别，因此，行为对象在犯罪的认定上具有重要地位。

　　此外，从可视性的角度来讲，“数额（特别）巨大”也具有加重行为违法性的效果。正因如此，现实当中，针对数额大的财物和数额小的财物，人们采取的保护措施通常是不同的。对数额大的财物严加防范，在法律上，其转移占有的手续也更为繁琐复杂；而对数额小的财物的防范措施则相对简单，在法律上的转移占有手续也没有那么复杂。不同价值的财物在法律上的意义不同，针对该财物的保护措施也不相同，使得盗窃行为的违法类型也会发生相应的变化。如针对银行金库、博物馆馆藏文物进行盗窃的行为，和针对建筑工地或者置于公共场所的财物进行盗窃的行为，行为人在事前准备、事中作案方式、事后的赃物处理手段上必然有所不同。简言之，即盗窃行为的违法性的大小，很大程度上取决于行为所针对对象的价值大小，即数额的大小。当然，在盗窃罪的场合，预防的必要性也是影响其法定刑高低的重要因素。如扒窃的场合，由于常见多发，因此，即便对象不是数额较大，但仍然会作为犯罪处理。这主要是基于预防必要性的考虑。

　　其次，“数额（特别）巨大”要件改变的不仅仅是盗窃罪的法定刑，还影响到了盗窃罪的违法和责任要件，即影响到了盗窃罪的犯罪构成，也就是属于“数额（特别）巨大”类型的盗窃罪的加重犯罪构成要件。

　　这一点，从前几年学界对“盗窃天价葡萄案”的讨论中就能看出。对于类似“盗窃天价葡萄案”一类的案件，学界通说认为：“当行为人将价值明显超过自己认识范围的财物予以盗窃时，应当考察行为人对价值认识的可能范围，以其实际可能认识的价值范围判断行为是否构成犯罪”。[20]这意味着，数额（特别）巨大也是故意的认识内容。行为尽管引起了严重结果，但行为人对此没有认识的时候，不能依据该结果而论以故意犯罪。同样，主张“数额（特别）巨大”属于加重刑罚条件的学者也认为：“行为人将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认是价值微薄的财物而窃取，又不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不应认定为盗窃罪”。[21]此一结论，正好印证了“数额（特别）巨大”是盗窃罪的加重犯罪条件，而不是加重刑罚条件。

　　最后，以所盗财物的数额大小区分不同类型的盗窃罪的做法，在各国刑法典中并不罕见。如《瑞典刑法典》第八章第1条、[22]《挪威一般公民刑法典》[23]第257条、第258条、第391条以及我国《澳门刑法典》第197条、第198条[24]当中均有类似规定。德国刑法虽然没有类似规定，但《德国刑法》将一般盗窃（第242条）和特别严重之盗窃（第243条）加以区分，规定了不同的法定刑，并且，在第243条第2款中规定，“所盗窃的物品价值甚微的，不属于……‘情节特别严重’”。换言之，在作为一般盗窃的加重类型的“特别严重盗窃”的判断中，也是考虑了“财物数额”大小这一要素的。

　　如此说来，如果说盗窃罪数额犯中“数额（特别）巨大”是盗窃罪加重犯罪要件，即便是针对数额（特别）巨大的财物的盗窃，也同样可以存在未遂形态。

　　二　客观说的展开及其应用

　　（一）未遂犯的处罚根据

　　关于盗窃罪数额犯的未遂犯及其处罚范围的认定，必须从未遂犯的处罚根据说起。关于未遂犯的处罚根据，传统学说是从符合修正的犯罪构成的角度加以探讨，[25]但这种理解非常牵强。因为，未遂犯也是犯罪，如果没有“结果”要求，其不仅会违反《刑法》13条的规定，还会导致未遂犯处罚范围的肆意扩张。

　　近年来，各学说普遍转向从实质的角度讨论未遂犯的处罚根据，认为未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险。持客观说的学者认为刑法的目的是保护法益，既遂犯是因行为侵害了法益而受处罚，而未遂犯则是因为具有侵害法益的危险而受处罚，故未遂犯是危险犯。[26]当然，也有学者从偏向主观说的立场来说明未遂犯的处罚根据。如持印象说的王世洲教授认为，未遂犯的处罚根据应当以行为人在实施接近犯罪构成的行为中所表现出来的犯罪决心为基础，根据行为造成的危害状态或者给公众造成的动摇法治的印象，依照刑罚目的的要求来决定对犯罪未遂的刑事处罚。[27]

　　从我国刑法规定的角度来看，客观说值得赞成。

　　一方面，可以肯定，我国刑法在未遂犯的规定上没有采取主观说。主观说认为，未遂犯之所以受到处罚，是因为行为当中显现了行为人违反法规范的主观意思。但是，既遂犯也是行为人的违反法规范意思的体现，为什么刑法在既遂犯之外还要单独规定未遂犯呢？同样，预备犯中也显现了行为人违反法规范的主观意思，但为什么我国刑法要将预备犯和未遂犯分开规定并予以不同的处罚呢？或许有人说，依照《刑法》23条第2款的规定，未遂犯和既遂犯在处罚上并没有太大差别，因为其只是“可以”比照既遂犯从宽处理而已。这确实是对主观说有利的理解。但司法实践当中，对于未遂犯一般都是从宽处理的。而且，既然《刑法》23条对未遂犯进行专门规定，显然也是在提醒司法工作人员，其与既遂犯不同，二者要区别对待。

　　另一方面，如果说我国刑法的相关规定对主观说不利的话，则印象说也难以接受。因为，印象说虽然以结合了主、客观两方面内容的面貌出现，但其以行为人的行为是不是动摇了一般人对法秩序的信赖、动摇了法安定性的感觉为处罚根据，而不是以是否对法益造成了侵害（威胁）为根据，本质上还是主观说。

　　本文认为，未遂犯的场合，行为尽管没有引起法益侵害的实际结果，但仍然要作为比预备犯更严重的犯罪加以处罚，就说明其不仅导致了一定的法益侵害的危险，而且该危险达到了一定程度。这种程度的危险，从某种意义上讲，就是一种结果，即“危险结果”。如此说来，和既遂犯一样，未遂犯之所以受罚，是因为在一般观念上具有导致特定实害结果的抽象危险行为，经过合乎因果法则的发展，引起了特定的侵害法益危险的结果，从而使该行为在形式和实质两方面皆具备了未遂犯的成立要件。就盗窃罪数额犯而言，之所以处罚其未遂，就是因为不仅存在具体的盗窃行为，且就事后所查明的情况来看，该行为还引起了使数额较大财物被盗的现实危险（结果犯）。详述如下：

　　首先，从形式上看，未遂犯也是犯罪的一种，必须具备犯罪构成的一般要求。从犯罪构成的角度来讲，任何犯罪，客观上都要具备以下要件，即存在具有特定危险的行为（实行行为），经过某种合乎规则的发展（因果关系），使得该危险变为了现实（结果）。未遂犯也是犯罪的一种，其成立当然必须符合上述要求。当然，要注意的是，独立于危险结果的危险行为，并不是指所有在形式上都符合构成要件的行为，而是其中具有引起结果的一般抽象危险的行为。其意义在于，一方面是满足罪刑法定原则的要求；另一方面，是为了切实地保护法益，从一般预防的观点出发，将刑法禁止何种行为的行为规范告诉给一般公众。[28]

　　其次，从实质上看，未遂犯也是一种结果犯。从我国刑法将预备犯和未遂犯分别认定并分开处罚的角度来看，未遂犯只有在发生了“作为未遂犯的结果的危险性”，即“法益侵害的危险只有达到一定程度以上”，值得作为未遂犯加以处罚时，才能成立。相反地，如果说未遂犯在行为人着手实行之后即告成立的话，则在行为人为了杀人而在他人住宅埋下一颗定时炸弹，设定过10年即爆炸，结果3天之后就被发现的场合，行为人的行为就要成立未遂犯。但是，此时距离爆炸结果的发生尚有近10年的时间，中间不知道会发生什么事情，炸弹最终会不会发生危害公共安全的结果，这一切都只有在差不多经过10年之后才能预测。因此，在埋弹后的第3天时就认定该行为成立爆炸罪的未遂犯，显然为时过早。从此意义上讲，作为未遂犯成立要件的“结果”，应当是一种非常现实、具体的结果。其认定，不能仅以行为在实施当时所具有的一般危险为根据，而必须在事后的立场上，以该行为对行为对象的威胁程度是不是达到了一定程度，另外加上“治乱世用重典”之类的政策性考虑来确定。

　　最后，在认定判断作为没有引起实害结果却要受到刑罚处罚类型的未遂犯时，将结果危险作为重要参考依据，是符合我国刑法的相关规定的。

　　在国外，盗窃、诈骗等行为一定是刑法规定的犯罪行为，只能受刑罚处罚，而不可能是只受到行政处罚的行政违法行为。[29]

　　但我国，对于违法（包括犯罪）行为采取行政处罚和刑事处罚的二元制裁体系。《治安管理处罚法》49条规定，盗窃、诈骗、哄抢、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。这意味着，在我国，即使不构成犯罪的盗窃、诈骗等行为，还有可能构成行政违法。其二者之间的区分，虽说按照《刑法》13条的规定，主要是看行为的情节是不是“显着轻微、危害不大”，但就侵害财产的行为而言，所谓“情节”，主要还是指“结果”。因为，“结果”本身就是成立犯罪的最为重要的情节。这一点从《刑法》14条、第15条的规定就能得以证实。同时，在我国当今，行政违法和刑事违法的区分，主要还是看后果，而不是行为。在盗窃对象本不存在或者没有达到数额较大的程度，行为根本不可能达到致使数额较大的财物被盗的危险程度时，将该行为认定为未遂犯，不仅会使盗窃行政违法行为没有存在的余地，还会违反《刑法》13条“情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，不当扩大犯罪的成立范围。