论盗窃罪数额犯的未遂（下）

　　黎 宏

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　　（二）盗窃罪数额犯的处罚范围

　　如果说未遂犯的处罚根据是，在一般观念上具有侵害特定法益的抽象危险的行为，经过合乎法则的发展，事后引起了一定威胁法益的危险状态即结果的话，则就盗窃罪数额犯未遂形态的成立而言，必须存在某种可能导致数额较大财物被盗的抽象危险行为（类型性要求），引起了数额较大财物被盗的具体危险状态的事实（侵害结果）。从这种角度来讲，盗窃罪数额犯中，三个不同层次的数额犯都存在未遂犯，而不是只有数额（特别）巨大的盗窃罪的场合才具有未遂犯。以下，结合有关盗窃罪的司法解释中的相关规定，进行具体叙述。

　　首先，数额较大类型的盗窃罪也存在未遂犯，但应限定在一定范围之内。

　　关于未遂犯的处罚范围的确定，即什么样的犯罪处罚未遂犯，什么样的犯罪不处罚未遂犯，并没有一个特别绝对的要求。这主要是取决于各国的刑事政策和法律规定。日本学者前田雅英教授指出，未遂犯的处罚范围，只应存在于保护重大法益的场合。但在有必须严厉打击犯罪要求的社会或者时代，容易产生基于预防目的而广泛处罚未遂犯的倾向。特别是在未遂的领域，容易受制于“国民的处罚要求”。如在治安恶化的时代，为了回应国民的扩大处罚要求，1981年的英国未遂犯法案（Criminal Attempts Act1981），就变更了迄至当时为止的判例的做法，转而向主观说的方向发展。[30]即未遂犯的处罚，虽说通常只应限定于重大法益，但要受国民处罚要求的影响。就我国的情形而言，作为盗窃罪对象的财产，不管是公有还是私有，都是为我国宪法所规定的重要法益。我国现行《宪法》12条规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。同时，在我国，尽管针对盗窃行为的处罚越来越严厉，但盗窃在诸种违法行为中仍然名列前茅。针对这种现状，我国近年来的刑事立法将一些社会危害严重、人民群众反响强烈，原来有行政管理手段调整的盗窃行为（如多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）直接规定为了犯罪。这些实际上都是为了满足“国民的处罚要求”。在这种背景之下，仍然要求盗窃罪的数额犯必须达到盗窃财物的价值达到相当于人民币1000—3000元以上，恐怕是非常困难的。同时，虽说依照我国《刑法》264条的规定，盗窃他人财物数额较大的，才构成盗窃罪，但从刑法总则的规定适用于刑法分则所规定的所有犯罪的角度来看，说盗窃他人财物未达数额较大程度，但可能达到较大程度的，构成盗窃罪的未遂犯，也并无不可。既然如此，有什么理由可以说盗窃罪数额犯中只有针对“数额巨大的财物”或者针对“珍贵文物或者金融机构”而盗窃的才存在未遂犯呢？

　　只是，由于我国《刑法》13条明文规定，一切危害社会的行为“情节显着轻微危害不大的，不认为是罪”，这就意味着，即便是盗窃未遂行为，要构成未遂犯的话，也必须达到超出“情节显着轻微危害不大”的程度；同时，我国对于一般的盗窃违法行为，仍然保留有行政处罚，由此而引出的另一个问题是，应当受到行政处罚的盗窃行为和应当受到刑事处罚的盗窃（包括未遂）行为该如何区分？从处罚的角度来讲，在我国，盗窃行为可以分为三种类型，即：违反《治安管理处罚法》的盗窃即盗窃违法行为、盗窃犯罪行为（未遂）、盗窃犯罪行为（既遂）。其中，盗窃既遂的情形比较好认定，就是客观上实际占有了他人数额较大的财物的行为。但是，已经着手盗窃，却什么也没有拿到，或者只是拿到了数额较小的财物的场合，到底应当构成行政违法行为还是犯罪行为（未遂）？二者该如何区分呢？

　　从本文的立场来看，如果说未遂犯的处罚根据在于“行为危险和结果危险同时存在”的话，则行为人的盗窃行为，只要事前从一般经验上看，具备致使公私财物被盗的可能性即抽象危险（如针对公私财物进行盗窃），且从事后所查明的事实来看，该行为已经引起数额较大的财物被盗的危险结果（如行为人确实已经接近数额较大财物，或者已经将数额较大财物拿到手，但尚未离开现场即被抓获）的话，则该行为就要构成盗窃罪数额较大犯的未遂犯。相反地，行为人着手实施盗窃行为，但事后来看，该行为没有引起使他人数额较大的财物被盗的危险结果的场合（如根本就没有数额较大财物的存在），就连盗窃罪未遂犯也不构成，对其只能依照《治安管理处罚法》的相关规定处理。

　　综上，作为行政违法行为的盗窃行为和作为盗窃罪未遂犯的盗窃行为的区别在于，实施盗窃行为，尽管没有导致他人数额较大的财物被盗的结果，但事后来看，足以引起数额较大财物被盗危险结果的场合，可以作为刑法中的未遂犯处罚；相反地，实施盗窃行为，但事后来看，根本不可能引起数额较大财物被盗危险结果的场合，即便已经到手了一些财物（如在专卖10元物品的店中，已经拿到了6个发卡），但也只能作为行政违法行为，按照《治安管理处罚法》加以处理。实际上，单就结论而言，我的这种见解和前述的“规范数额说”和“事实数额说”的理论并没有多大差别。但“规范数额说”和“事实数额说”在得出结论的逻辑上存在严重缺陷。这是本文和其他见解之间的不同。这样说来，就盗窃罪数额较大犯的未遂犯的成立而言，关键并不是是否存在盗窃行为，而是行为时是否存在数额较大的公私财物。实际上，我国相关司法解释也是这么理解的。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》12条规定“以数额巨大的财物为目标”、“以珍贵文物为盗窃目标”的场合，要处罚盗窃罪的未遂犯。这里“数额巨大的财物”、“珍贵文物”都是行为时必须客观实在的对象，只能通过事后查明的事实来确定。

　　其次，特定情形下的数额减半规定，宜作为盗窃罪数额犯未遂的规定。

　　2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）的2条规定，盗窃公私财物，具有曾因盗窃受过刑事处罚；一年内曾因盗窃受过行政处罚；组织、控制未成年人盗窃；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃；盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；在医院盗窃病人或者其他亲友财物的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；因盗窃造成严重后果等八种情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%即减半确定。如此规定的理由在于：就盗窃犯罪而言，数额固然是影响定罪量刑的重要情节，但行为人的一贯表现、犯罪方式、盗窃对象等也是影响社会危害性的重要因素。故在综合考虑有关情节的基础上，对盗窃“数额较大”的标准作出特别规定，以尽量消除“唯数额论”的不足，贯彻罪责刑相适应刑法基本原则和主客观相统一刑法基本原理。[31]

　　但对这一规定，质疑之声不绝于耳。张明楷教授认为，这种做法颠倒了违法与量刑责任，极不妥当，根据该种超出司法解释范围的解释还会得出诸多不公平的结论。[32]本文同意这种见解，认为上述弱化数额要求而强化其他情节要求的规定方式，存在和罪刑法定原则相冲突的问题。正如《刑法》264条中明文规定，一般盗窃必须达到“数额较大”的标准，相关“司法解释”也明确地说明，“数额较大”是指“公私财物价值1000元至3000元以上”。众所周知，数学是撇开对象的具体内容，纯粹形式地研究事物的数量关系和空间形式的科学，其表述是最为精确的，容不得一星半点的含糊。因此，认为“数额较大”包含一定条件下的原定标准的50%的理解，显然是有问题的，有类推解释之嫌。这种“数量不够，情节来凑”，即将不达标准的数量以其他情节来补充认定的做法，有故意虚化或者说模糊法条中的“数额”规定之嫌，违反了我国《刑法》3条所规定的罪刑法定原则。

　　但是，如果换一种思路，说上述规定不是盗窃罪既遂犯的规定，而是未遂犯的规定的话，则上述冲突可以部分消除。详言之，在“司法解释”第1条清楚地规定了作为既遂犯标准的“数额较大”的前提下，紧跟其后的第2条中有关“特定情节下，数额减半”的规定，可以看作为前述规定的未遂犯的规定，而不用将其看作为盗窃罪数额犯的既遂犯的规定。因为，根据本文的理解，构成盗窃罪数额犯的未遂犯，要求“行为危险和结果危险同时存在”。既然司法解释将《刑法》264条“盗窃他人财物，数额较大”中“数额较大”理解为“公私财物价值1000元至3000元”，则可以说，成立盗窃罪数额犯的基本犯，无论如何都必须满足这一数额要求；没达到这一数额要求的，不可能成立既遂犯。如果说“数额减半”的场合也成立盗窃罪的话，则这种情形最多只能成立盗窃罪数额犯的未遂犯，而绝对不可能成立已经获得了数额较大财物的既遂犯。因为，从本文的立场来看，成立盗窃罪数额犯的未遂犯，除了有盗窃行为的行为危险之外，还要有数额较大财物被盗的结果危险。这种结果危险，除了“分文未得”的危险状态之外，还包括“有部分所得，未达数额较大要求，但完全有可能达到数额较大要求”的场合（如盗窃孤寡老人放在列车行李架上的提包里的财物，在已经拿到了1200元的时候被发现。事后查明，该老人的提包里有12000元现金），这样才符合成立盗窃罪的未遂犯所必须的“危险结果”即状态的要求，也符合未遂犯作为犯罪必须满足《刑法》13条所排除的“情节显着轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的情形。更为根本的是，只有这样理解，才能消除上述解释和罪刑法定原则之间的抵牾。当然，必须说明的是，这种将“数额减半”理解为未遂犯的成立要件的规定也只能解决部分问题。如就盗窃上述孤寡老人手提包里的财物的场合而言，如果事后查明，老人手提包里只有1200元钱，即便被全部拿走，也不可能产生“数额较大财物被盗”的结果危险的场合，则上述未遂犯的理解就难以成立了。但这种难题并不是上述理论本身的问题，而是规定自身的问题。如果一个规定从各个方面都难以自圆其说，则只能说该规定经不起推敲了。

　　再次，“以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标的，成立盗窃未遂”的规定是注意规定，而非拟制规定。

　　有关盗窃罪数额犯的未遂，学界长期以来的有力学说认为，“数额较大”是盗窃罪基本犯成立的罪量要素，既然盗窃数额未达较大的不成立盗窃罪，其基本犯的未遂显然也不能作为犯罪处理；只有行为人以“数额巨大”的财物为目标才应当追究刑事责任。[33]这种观点，简单地说，就是因为只有窃取到他人“数额较大”的财物的才成立盗窃罪，而“以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标的”场合，逻辑上显然会产生“数额较大财物被盗”的危险，所以，只有以“数额巨大的财物或者珍贵文物”为盗窃目标的场合，才成立盗窃罪未遂犯。

　　这种观点是我国司法实践的传统立场。如1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条就规定，潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标的，即使未遂，也应定罪并适当处罚。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条第2项继承了这一规定的基本内容，明文规定，盗窃未遂，情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。现行刑法颁布之后，1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》1条第2项再次重申了这一规定，“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。正因具有这种历史沿革，所以，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》12条才作如下规定，即“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形”。

　　但是，如前所述，在本文看来，盗窃罪数额犯中，三个不同层次的数额犯都存在未遂犯，而不是只有以数额（特别）巨大的财物为目标的场合才具有未遂犯。理由已如前述。这里主要谈谈对上述给司法实践产生巨大影响的司法解释相关规定的理解。

　　对于相关司法解释中有关盗窃未遂的规定，本文认为，也可以这样解读：

　　第一，“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”的规定，意味着，在最高司法机关看来，即便是盗窃罪一样的数额犯，也还是有成立未遂犯的余地。

　　第二，司法解释只是规定了追究盗窃罪数额犯的未遂犯的上限，但并未对其下限作出限制。即虽然上述司法解释明文表示，对“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”未遂犯“应当依法追究刑事责任”，但并没有说对以数额较大的财物或者国家一般文物等为盗窃目标的未遂犯就不得追究其刑事责任。《刑法》23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，而“可以”规定是一个选择性的规定，和上述司法解释中作为强制性规定的“应当”规定相比，是一个程度比较轻、对被告人有利的处罚规定。司法机关完全可以根据实际情况，在不超过上限的情况下，自由地选择对盗窃未遂形态的处罚。

　　第三，司法解释中还规定“其他情节严重的情形”，也应当作为盗窃未遂，依法追究刑事责任。换言之，即便是以“数额较大”的财物为盗窃对象，只要是“情节严重”的，也可以按盗窃未遂处罚，并不一定要求是以“数额巨大的财物”或者“珍贵文物”为盗窃对象。这样说来，以上述司法解释第12条的规定为依据，对盗窃罪数额犯的未遂处罚范围进行自我设限，是没有道理的。

　　值得注意的是，即便是以“数额巨大的财物”或者“珍贵文物”为盗窃目标的场合，也并不是有此计划或者行为，就一定构成盗窃的未遂犯，也还是必须遵循“危险行为和危险结果同时存在”的原则，只有在针对数额巨大的财物或者珍贵文物进行盗窃，而且实际上也造成了该种危险状态即结果的场合，才应当作为盗窃罪未遂犯，追究行为人的刑事责任。因此，在行为人花了7个月的时间挖掘通往银行金库的地道，没想到进去之后才发现金库里有保险柜，而他们完全没有准备，以至于失败的场合，尽管以挖掘通往金库的地道进行盗窃的方式具有行为危险，但因为无法打开保险柜而无法获得其中的钱财的场合，因为不可能引起“数额较大的金钱被盗的危险结果”，因此，还是难以将行为人作为未遂犯处理。

　　最后，以数额（特别）巨大财物为目标进行盗窃而未得逞时的处理，要根据不同情况进行。

　　针对数额（特别）巨大财物进行盗窃，分文未取时，量刑规则说认为，由于“数额（特别）巨大”是量刑规则，不可能存在所谓未遂，因此，这种场合下，对行为人就不能适用数额特别巨大的法定刑，而只能适用基本犯的法定刑（数额较大的法定刑），同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。[34]但如前所说，本文并不同意这种观点。本文认为，“数额（特别）巨大”是加重构成要件，而非加重刑罚要件即量刑规则，因此，针对数额（特别）巨大的财物而盗窃，结果却分文未取的场合，构成针对数额（特别）巨大的盗窃罪的未遂犯。我国传统学说也是这么理解的。如有学者认为：“如果行为人潜入银行金库、博物馆等处作案，从主观犯意和客观盗窃行为上都明确地以数额巨大或者数额特别巨大的钱财或者物品为目标，只是因为行为人意志以外的原因未能取得巨额财物的，可以而且应当认定为数额巨大或者数额特别巨大的盗窃罪的未遂犯，综合全部案情按照《刑法》264条中段或者后段以及第23条予以适当的处罚”。[35]

　　与此相关，针对数额（特别）巨大财物进行盗窃，结果却只是盗窃到数额较大的财物的场合（如行为人意图盗窃价值5万元的名画，但由于认识错误，误将价值2千元的赝品当作价值5万元的油画拿走），该如何处理？对此，有两种处理意见：一种意见认为，这种情形，应当作为盗窃罪的基本犯即数额较大类型的盗窃罪的既遂犯处理。因为，造成实害的既遂场合，其违法性程度无论如何都要高于危险（未遂）的场合。[36]相反地，另一种意见认为，这种情形属于想象竞合，应当择一重罪论处，最终有可能按照盗窃数额巨大财物的未遂论处。[37]

　　笔者同意上述后一种见解。虽然从直觉上讲，造成实害的既遂场合，其违法性程度无论如何都要高于危险（未遂）的场合，但是，这种结论是不是具有法律上的根据，值得探讨。为了切实有效地保护法益，各国刑法通常将未造成实害的危险状态也作为犯罪即未遂犯（有时还处罚预备犯）加以处罚，并且规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”（我国《刑法》23条）。虽然在司法实践中，“可以”条款意味着“通常必须如此”。但从字面上讲，“可以”也意味着“可以不必如此”，即也可以不比照既遂犯从宽处罚，而是和既遂犯同等处罚。既然未遂犯和既遂犯也可以同等处罚，则“既遂场合，其违法性程度无论如何都要高于危险（未遂）的场合”的说法，并不一定可靠。特别是，在上述场合下，若仅以基本犯（数额较大）的既遂犯论处，就会产生遗漏对数额（特别）巨大财物所受现实紧迫危险的评价，从而导致对数额（特别）巨大法益保护的不周全。[38]相关司法解释也持上述见解。“司法解释”第12条第2款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”。

　　三　结论

　　我国《刑法》264条中所规定的三种不同类型的数额犯中的数额，是成立三种不同类型盗窃罪的既遂要件，而不是成立要件，同时，作为“数额较大”的加重类型的“数额巨大”、“数额特别巨大”是加重盗窃罪的违法性的要件，而不是加重其刑罚的要件即量刑规则。因此，理论上讲，盗窃罪的三种不同类型的数额犯，均有成立未遂犯的可能。但由于我国对于盗窃行为采用刑法处罚和行政处罚的二元制裁体系，同时，《刑法》13条规定，危害行为“情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此，针对数额较大财物的盗窃行为，要成立未遂犯，一方面，必须具有引起数额较大财物被盗的危险，另一方面，还必须超越“情节显着轻微危害不大”的要求。

　　这样说来，实施盗窃行为并且引起了一定数额要求的财物被盗危险结果的场合固不待言，即便是引起数额较大财物被盗危险，尚未造成严重后果（如窃取到了部分财物，但未达数额较大要求的）的场合，也均可成立数额较大类型盗窃罪的未遂犯。有关盗窃罪未遂犯相关司法解释中虽然只是规定，以数额巨大的财物等为目标的盗窃未遂必须以未遂犯定罪处罚，但该规定是注意规定而非拟制规定，并不排除对数额较大类型的盗窃罪的未遂犯的处罚；针对数额（特别）巨大财物进行盗窃，结果却只是盗窃到数额较大的财物的场合，属于想象竞合，应当择一重罪论处，最终有可能按照盗窃数额（特别）巨大财物的未遂论处。